工伤认定的法条解释和伦理冲突
各位领导，各位同仁，根据会议安排，我和大家一起学习有关法律。我们人事劳动部门涉及的法律法规和政策性文件很多，受聘为贵单位的法律顾问，深感责任重大，自己也在努力学习涉及贵单位的法律法规和政策，今天，我和大家一起学习有关工伤认定的法规和政策。鉴于时间关系，就不系统学习整个法律条文，只就工伤认定所涉及的法规和政策进行探讨，再结合自己的工作中遇到的相关问题，和大家一起分享两个小专题，一是工伤保险涵盖的主体范围，二是工伤认定的实体条件和部分程序问题，谈谈自己的一些不成熟的观点，以期抛砖引玉。
一、工伤保险涵盖的主体范围
《工伤保险条例》的立法目的包括两点，一是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，及时救治和补偿受伤职工，保障工伤职工的合法权益；二是分散用人单位的工伤风险。第一点是根本的立法目的，该《条例》从年1月1日起施行后，发挥了很明显的社会效果。但是，从实施的情况看，覆盖面显得过窄，年国务院修改《条例》时将不参照公务员法管理的事业单位、社会团体，以及民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织也纳入了工伤保险适用范围。这样在年1月1日新条例施行后，企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户都需参加工伤保险。在司法和执法实践中，对下列人员也要纳入工伤认定范围：1、根据人力资源社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（人社部发[]34号）第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[]9号）第三条第（四）项规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。2、自然人挂靠单位经营（包括车辆挂靠）所聘人员（法释[]9号）第三条第（五）项；3、对达到退休年龄后又被原单位返聘的职工，（年9月7日，最高人民法院行政庭（）行他字第9号答复）；4、用人单位聘用的超过法定退休年龄的农民工，（()行他字第10号，最高人民法院行政庭对山东省高级人民法院答复）；这里就产生了一个问题，对达到法定退休年龄已退休的职工应聘到其他单位发生工伤或者职业病，是否应享受工伤保险？对发生职业病，法规和政策有参照适用的规定，对发生工伤，却没有明文规定。个人认为，用人单位应该承担工伤保险责任。
二、工伤认定的部分程序问题和实体问题
（一）关于工伤认定的部分程序问题《工伤保险条例》第十八条 提出工伤认定申请应当提交下列材料：…（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；…。《工伤认定办法》第五条提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：（一）劳动合同文本复印件或其他建立劳动关系的有效证明；…。在实际生活中，特别是在建筑工程领域，挂靠经营、违法转包分包现象非常普遍，人员流动性很大，劳动者与用人单位没有签订劳动合同的情形大量存在，劳动者与用人单位之间工资关系不规范，很多时候都没有正式工资表，劳动者多数采用借条形式领取生活费，工程快结算或者结算后才能领取工资，虽然国家和政府采取多种措施整顿，但效果不太明显。在这种情况下，一旦发生工伤事故，如果用人单位不认为是工伤，则劳动者要提交证明劳动关系成立的证据是很困难的。虽然法规规定，如果劳动者认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。但其前提是劳动者要举证证明存在劳动关系或者事实上的劳动关系。在实务中，有的劳动保险行政部门要求劳动者先按劳动争议程序进行劳动关系存在与否的确认程序，虽然这是有明确的法律依据，但客观上加重了劳动者的负担。因为如果走劳动争议程序，还有可能要进入司法程序，不符合快速解决工伤争议，也使让劳动者发生工伤事故或者职业病得到及时救助和补偿的立法目的空悬。虽然人社部《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔〕号）明确可由工伤保险基金先行支付，但毕竟只是权宜之计。根据《条例》第十九条的授权，“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。”工伤认定机构有权在工伤认定程序中对是否存在劳动关系一并进行确认，这个观点也得到了最高人民法院的司法确认，（年7月20日，（）行他字第12号，最高人民法院行政庭对湖北省高级人民法院《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》的答复：劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。）。为此，建议贵单位在受理工伤认定申请的程序中，对劳动者不能提交劳动关系证明的，可以要求其提供证据线索，在随后的工伤认定程序中对是否存在劳动关系一并审查，其善莫大焉。
三、关于工伤认定的实体问题
根据《条例》第十四条和第十五条的规定，工伤认定包括工伤和视为工伤两类情形。第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。在实践中，比较容易发生争议的是工作时间、工作场所、工作原因、上下班途中、因公外出的时间和空间范围等概念的内涵和外延，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[]9号）和人力资源社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（人社部发[]34号）对上述在实践中可能发生的争议均予以最大限度的解释，鉴于时间关系，就不展开阐述了。重点想和大家探讨第十五条第（一）项“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；”规定所涉及到的伦理困境，有一个真实案例：王甲的父亲王乙今年56岁，在某建筑工地负责看管建筑材料，某日下午四点，王乙办完接班手续后在值班室开始上班（当日值夜班），下午六时许，有工友发现王乙躺在地上昏迷不醒，随即呼叫医院抢救，经医生诊断，属于高血压性脑溢血，病人双瞳孔已放大，生命体征不稳定，手术成功机会不大，即使手术成功，病人也是植物人，医院建议放弃治疗。当晚，在子女要求下，医院对其实施手术，经过近十个小时手术，病人得以存活，但一直处于深度昏迷状态，完全靠呼吸机和输氧维持生命体征，术后第九天，病人去世。本案例存在的问题是：如果不抢救，病人经医生确认活不过发病当天，其近亲属可以获得工伤补偿是没有疑义的，但子女会终身背负道德的十字架；但经过抢救，又因超过法定时间其近亲属又得不到工伤补偿。所以，我个人的认识是，第十五条第（一）项的规定太过于简单，没有考虑到实际生活中的伦理问题。当然，在实际工作中，我们不能突破现行法律的规定，只能寄希望于法规的修改完善。但不是说就无能为力，行政法有一个最基本的理念就是在行政过程中，要尽可能按照有利于相对人原则实施行政行为，可以结合实际案件，综合运用行政调解手段解决工伤认定纠纷。
此文为遵义市人事劳动局讲课时讲稿李瑛
储瑛律师事务所
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